城燃企业开展反垄断合规经营思路与对策分析，反垄断调查

2023年1月18日，江苏省市场监督管理局公布了针对南京某燃气公司的反垄断处罚案例，罚没数额累计超过4900万元。同年2月1日，国家市场监督管理总局公布了针对重庆永康某燃气公司的反垄断处罚案例，罚款数额超过240万元。这两个案例清楚的告诉我们，城燃企业反垄断合规经营任重道远。在今后相当长的一段时间里，城燃企业都需要紧绷反垄断合规经营的神经，切实建立起反垄断合规管理机制，并将反垄断合规经营落到实处，创建“人人合规、事事合规、时时合规”的文化氛围。

Part.1

当前城燃领域反垄断合规检查的现状分析

城燃企业反垄断检查执法已成为新常态

城燃领域的反垄断执法将成为一种新常态，主要体现在以下几个方面。

1.1.1 反垄断执法机构职责清晰。

在2018年3月13日国务院机构改革之前，反垄断执法机构存在“三驾马车”之说，即国家商务部主要负责“经营者集中”，国家发改委主要负责“价格垄断”，国家工商总局主要负责“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“滥用行政权力排除限制竞争”。在本次国务院机构改革后，国务院反垄断执法已由国家市场监督管理总局统一负责，其也可授权省级市场监管管理局开展反垄断执法。

1.1.2 反垄断执法依据更加明确。

由于立法问题，《反不正当竞争法》与《反垄断法》均对公用企业滥用市场独占地位行为、行政性垄断行为、掠夺性定价行为、非法搭售行为、串通投标行为作出了规定[1]，这导致反垄断执法依据模糊不清。需要指出的是，反不正当竞争法与反垄断法在执法主体、执法层级、处罚措施等方面存在着较大的差异。对于同一个行为，如适用不同的法律规范，将会出现相差较大的处罚结果。该情况直到2019年4月23日《反不正当竞争法》修订后才得以彻底扭转。

1.1.3 反垄断配套法规日逐完善。

为了能够规范反垄断执法，统一执法尺度，提高执法效率，国家市场监督管理总局相继出台多部配套规章制度。例如，2019年6月26日同时颁布了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等三部部门规章，并于2022年3月24日对后两部规章进行修订。

1.1.4 反垄断执法处罚不断呈现。

反垄断执法从未中断过，即便在“疫情”期间，反垄断执法也未被阻挡步伐。根据《中国反垄断执法年度报告》及国家市场监督管理总局网站公布的反垄断案例来看，在2020-2022年度，这三年均公布了反垄断执法案例。如，在2020年度，青海民和某燃气因强制搭售壁挂炉、燃气灶具、报警器等燃气具而被处罚。[2]2021年度，江苏宜兴某燃气公司因以不公平的高价销售商品、限定交易、附加不合理交易条件遭到处罚。[3]2022年度，安徽芜湖某燃气公司因滥用市场支配地位承接建安工程而遭到处罚。[4]

城燃企业增值业务成为反垄断新重点

“增值业务是指城市燃气企业利用管道天然气核心主营业务形成的用户资源，发挥品牌、渠道和市场等优势，不投入或投入较少量的人力、物力、财力，为用户提供主营业务以外的附加增值产品和服务，以增加企业的市场营销价值和经济效益的业务。”[5]当前，很多城燃企业在开展增值业务，销售诸如保险、报警器、波纹管、切断阀、壁挂炉、热水器、灶具等产品。可以说，增值业务已成为城燃企业新的利润增长点。与此同时，增值业务也已成为新的风险点。

从近五年的反垄断的执法案例来看，涉及增值业务领域的情况如下：2018年和2019年未发现执法案例。2020年发现1例，为青海省市场监督管理局调查民和某燃气公司滥用市场地位强迫销售壁挂炉。2021年发现2例。其中，1例为国务院督查组调查安徽省淮南市某燃气公司搭售燃气具等商品。1例为国务院督查组调查的河北磁县某燃气公司强制销售保险。2022年发现2例。其中，1例为宁夏回族自治区市场监督管理局调查的宁夏某燃气公司搭售燃气报警器。1例为重庆市市场监督管理局调查的永康某燃气公司搭售燃气报警器。

城燃企业建安工程反垄断不容忽视

建安工程是城燃企业的重要利润增长点，任何一个城燃企业都不愿意轻易放弃。在早年的时候，国家即已明确建安工程不属于燃气企业的垄断权利范围，只要具备施工资质的企业即可承接，鼓励市场竞争。《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》（计价格[2001]585号）第五条作出了明确规定。虽然如此，由于早年国家在反垄断领域的调查乏力。所以，建安工程一直成为城燃企业的“盘中餐”，一些地方政府甚至通过特许经营协议、政府政策的方式明确建安工程由本地城燃企业负责施工并收取核定的建安费。一些城燃企业也误以为，建安工程属于燃气特许经营权的垄断权利范围。

这种情况直到2016年之时才得以扭转，标志性事件是江苏宿迁某燃气公司因滥用市场支配地位承接建安工程而被处罚2505万元。[6]自此以后，城燃企业开始慢慢接受建安工程允许市场竞争。虽然如此，围绕建安工程开展的反垄断执法依然是层出不穷。

从执法对象上来说，建安工程领域的反垄断调查可以分为两大类：第一类是针对政府机关，其表现形式多为地方政府通过政府政策的方式规定建安工程只能由本地的城燃企业来承接，后因反垄断调查而被要求整改。如，2018年国务院督查组调查株洲市人民政府、2021年安徽省市场监督管理局调查和县人民政府。第二类是针对城燃企业，其表现形式为城燃企业滥用市场支配地位排除其他具有施工资质的企业承接建安工程，后因反垄断调查而被要求停止违法行为。如，2020年山西省市场监督管理局对建科某天然气的调查处罚、2021年江苏省市场监督管理局对宜兴某燃气公司的调查处罚、2022年安徽省市场监督管理局对芜湖某燃气公司的调查处罚。通过研究发现，在2014-2022年间，在被统计的19起城燃企业滥用市场支配地位而遭到反垄断处罚的案例中，涉及建安工程的有6起，占比31%；涉及增值业务的有7起，占比38%；涉及其他诸如预售气、表具修正等的有6起，占比31%。

城燃企业反垄断处罚影响深远

根据《反垄断法》第五十七条的规定，因滥用市场支配地位的，应被处以“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”的罚款。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第三十七条第二款的规定，“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素。”通过大量的执法案例来看，处罚比例大多在上一年度销售额的1-3%之间。这一处罚比例虽然表现较低，但由于基数是上一年度的销售额。所以，最终的罚款金额会比较大。

虽然如此，被处以上一年度销售额5-9%的执法案例也有。如，根据重庆市市场监督管理局作出的渝市监处字[2022]300号《行政处罚决定书》可知，重庆永康某燃气公司因存在强制用户购买报警器、保险、燃气灶等商品行为，即被处以上一年度销售额5%的罚款罚款金额为2409398.17元。在本案中，燃气公司被适用5%的处罚比例，一个重要原因在于“当事人的违法行为情节较为严重，社会影响较大。当事人的违法行为涉及三个产品和服务，包括强制购买保险、报警 器和燃气灶，相关行为被当地媒体曝光，舆论反应强烈。”[7]需要特别指出的是，在青海省市场监督管理局对民和某燃气公司进行反垄断执法案件中，因“当事人拒不配合调查并将所有壁挂锅炉销售合同、财务账目、原始凭证及其它相关资料转移销毁，导致认定其牟取违法所得的直接证据灭失”[8]而被适用9%的处罚比例。

从这里可以看出，城燃企业在面对反垄断执法调查时，应当积极配合，避免对抗执法、转移证据、隐瞒事实等事情的发生，同时也要防止出现舆论性事件。否则，很容易将被适用超过5%的处罚比例，而对抗执法又将会对单位或个人新增行政处罚。根据《反垄断法》第六十二条的规定，对于对抗执法的，“对单位处上一年度销售百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款”，对“个人处五十万元以下的罚款”。如，在青海省市场监督管理局对民和某燃气公司进行反垄断执法案件中，因单位对抗执法，单位被处以70万元的罚款。[9]在宁夏回族自治区市场监督管理厅对当地某燃气公司进行反垄断执法案件中，因单位员工对抗执法，张某兰被处以5万元的罚款。[10]

Part.2

城燃企业反垄断违法可能存在问题和原因分析

误解自身的垄断权利

很多人不能理解为什么法律已经赋予城燃企业垄断地位，又为什么对城燃企业展开反垄断调查，甚至还要课以沉重的行政处罚？回答这一问题，必须得从燃气特许经营权的权利内容说起。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定可知，燃气特许经营权的权利内容应当是市政燃气基础设施的投资、建设、运营并收取费用的权利，并不包括建安工程、增值业务等内容。对于燃气特许经营权的含义，原建设部发布的 《管道燃气特许经营协议示范文本（GF-2004-2502）》第2.11条则作出更为明确的界定，即“燃气特许经营权，是指本协议中甲方授予乙方的、在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。”

相比较于增值业务，建安工程是否包含于燃气特许经营权中更加容易让人产生误解。一方面，是因为建安工程自存在以来，就长期由城燃企业所垄断，其他施工企业很难介入进来。历史的延续，加重了误解的心理。另一方面，很多地方政府通过燃气特许经营协议或政府政策的方式，明确授予城燃企业独家承接建安工程。

惯于自身的垄断地位

对于城燃企业来说，自取得燃气特许经营权以来，其即开始享有垄断经营的地位，而稳定的垄断地位也让其慢慢养成了垄断经营的习惯。对于不在垄断范围内的经营项目，也习惯于通过强制或变相强制的方式来让用户接受不合理的交易条件、过高的价格、搭售或捆绑燃气具等商品。对于那些不熟悉燃气政策法规的用户，则采取能隐瞒则隐瞒的态度，蒙混过关。对于那些对燃气政策法规有所了解的用户，则采取不保证供气时间、不保证供气量等方式予以胁迫。例如，在青海省市场监督管理局对民和某燃气公司进行反垄断执法案件中，调查机关查明：燃气公司要求房地产开发商及其他用户在办理天然气开户申请之时，必须在燃气公司先行购买壁挂炉。否则，不予办理开户。

缺乏对反垄断的认知

在反垄断立法方面，我国虽然早在1993年9月2日施行的《反不正当竞争法》中即对滥用市场支配地位等垄断行为作出了规定，到2008年8月1日施行的《反垄断法》再次对垄断行为作出集中规定，但是针对燃气领域的反垄断调查直到2015年之后才得以在全国范围内展开。在2015年以前，国内虽也有反垄断执法的案例，但都是零星的。例如，在2014年，重庆市工商局对重庆某燃气公司擅自修正燃气计量结果的行为，依据当时反垄断法的规定，对重庆某燃气公司处以上一年度销售额1%的罚款，约为180万元。[11]也就是说，自2015年下半年开始，燃气领域的反垄断执法才在全国范围内全面展开。自2015年到2023年，不过8年时间。在这8年时间里，想让每一个城燃企业都能够深入认识和了解反垄断知识，识别反垄断风险点，建立反垄断应对机制，是一件比较困难的事情。尤其在这之前，城燃企业仍然享受着一家独大的快乐地位。

Part.3

城燃企业开展反垄断合规经营的对策和建议

反垄断执法从未停止，杜绝侥幸心理

从近三年的反垄断执法案例来看，一些大型城燃企业依然存在着滥用市场支配地位排除或限制竞争的行为，主要表现为在建安工程及增值业务领域。很难说，这些大型城燃企业不熟悉反垄断的法律法规及政策。例如，2021年，江苏省市场监督管理局对宜兴某燃气公司的反垄断执法。2022年，安徽省市场监督管理局对芜湖某燃气公司的反垄断执法。2023年，江苏省对南京某燃气公司的反垄断执法。以上所列的燃气公司，属于全国“五大燃气”序列，其在全国范围内具有举足轻重的地位。这些企业要是说不清楚反垄断政策，是很难令人信服的。如果在知道国家现行反垄断政策之下，依然执意实施垄断行为，那么只能说起存在着侥幸心理。从行政处罚结果来看，这些城燃企业都被课以了沉重的处罚，罚没数额少则数百万，多则数千万。

全面梳理业务流程，杜绝习惯心理

以前没有被处罚的，不代表以前真的没有问题，也不代表现在和将来没有问题。全面梳理业务流程、业务材料、沟通术语，整理反垄断风险点，及时整改纠正尤为必要。概括起来说，可以在三个方面引起重视：一是避免在业务流程上进行限制，即不能完成前置条件，则不能实现通气的目的。例如，在山西省市场监督管理局调查的山西建科某燃气公司案件中，调查机关认为城燃企业将建安工程与通气捆绑，逼迫房地产开发商只能将工程发包给城燃企业施工。二是避免在业务资料上出现不达成某项交易即不通气的表述或让用户承担不合理的交易条件。例如，在江苏省市场监督管理局调查的宜兴某燃气公司案件中，调查机关认为，城燃企业设定追溯优惠和照付不议条款，限制了用户的自主权。三是避免业务人员在推广之时使用强势性的语言，阻止用户行使自主权。

需要指出的是，对于集团性的燃气企业，除了集团层面需要主推反垄断合规管理以外，一定要将反垄断合规管理推到底，推行到各个项目公司。否则，很容易形成集团层面热热闹闹，项目公司冷冷清清，怠于执行。

健全合规管理制度，杜绝懈怠心理

当前，国务院反垄断委员会印发了《经营者反垄断合规指南》，国务院国资委也印发了《中央企业合规管理指引（试行）》及《中央企业合规管理办法》等规范性文件。对此，城燃企业应当紧跟时代步伐，深刻领会国家政策精神，在思想上高度重视，在制度建设上毫不松懈，搭建合规管理体系，梳理风险点，提出应对建议，强化合规责任，创建“人人合规、事事合规、时时合规”的合规文化。

综上所述，燃气领域的反垄断执法将成为一种新常态，城燃企业应当抛弃侥幸心理、惯性心理和懈怠心理，建立健全反垄断合规管理机制，坚持可持续的发展道路。